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嘉权视角丨专利法第五条的适用探讨,须破除行

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嘉权视角丨专利法第五条的适用探讨,须破除行

——新会陈皮饼专利侵权案与专利权无效纠纷案引发的市场启示 新会陈皮月饼的命运或将发生历史性改变 陈皮月饼是新会传统民间美食。但是近年来,江门一带市面上却少见陈皮月饼销售。原因何在?传统美食制作方法被江门丽宫酒店当成独家发明注册成了专利“新会陈皮饼及其制备方法”。但凡有其他单位自行生产陈皮月饼,均被丽宫酒店以侵权为由告上法庭,丽宫酒店由此获得了对陈皮月饼生产的垄断。 改变的契机来自一宗正在进行的诉讼。这宗诉讼将决定陈皮月饼的生产是否能摆脱被一家公司垄断的局面,从而决定陈皮月饼的生产是否会迎来百花齐放的市场竞争态势,进而决定所有陈皮爱好者是否有口福吃到多样化的美味陈皮月饼。 陈皮月饼引发专利诉讼 2014年8月,丽宫酒店祭起“侵权”大棒,砸向江门市澳新食品有限公司(以下简称“澳新食品”)及其下属单位。丽宫酒店以澳新食品涉嫌使用本公司专利技术,制做、销售“十月初五”品牌的陈皮月饼,侵犯了本公司专利权为由,向江门市中级人民法院提起诉讼,要求法院判令澳新食品立即停止制造、销售陈皮月饼,销毁月饼和原材料,并赔偿经济损失104.5万元,同时在各大报刊上登报赔礼道歉。 2015年1月26日,澳新食品针锋相对地提起反诉,不仅请求法庭判令本公司生产的陈皮月饼不构成侵权,还请求法庭判令丽宫酒店在各大媒体上向本公司公开道歉,并赔偿50余万元人民币。 澳新食品总经理李俊杰认为,澳新食品生产的“十月初五”陈皮月饼由本公司独立研发,其配方没有落入丽宫酒店的专利范围。他委托律师向法庭出示了两种月饼的配料表,比较可见:丽宫酒店授权生产的陈皮月饼中有6种配料,而澳新食品生产的“十月初五”陈皮月饼共有12种配料,其中,作为核心内容和争议焦点的新会陈皮,丽宫酒店的配方中含量超过了5%(在丽宫酒店提供的发明专利说明书中,陈皮月饼中的新会陈皮含量为2-10%),而澳新食品“十月初五”的配方中,新会陈皮的含量为1%。 陈皮食品“墙里开花墙外香” 陈皮由晒干的橘子皮制做。它微苦中透出清香,中医认定它可理气调中,燥湿运脾,有行气健脾、燥湿化痰、降气止呕、舒肝利胆、理中和胃等功效,是不可多得的药食同源、食养俱佳的著名地方特产,堪称天然健康食品、送礼佳品。我国对陈皮的生产和应用历史悠久。在秦汉时代《神农本草》、明李时珍《本草纲目》、清康熙《本草逢源》及当代《中国药典》等专著中都有对它的记载。 在全国各地生产的陈皮中,广东陈皮为上品。在广东陈皮中,新会陈皮又是上品。历史上,中医入药都会注明要“新会陈”。新会陈皮已经成为广东十大地道中药材之一,与老姜、禾秆草同称“广东三宝”,素有“百年陈皮胜黄金”之说,具有独特的品牌价值和市场潜力。为此,2006年10月25日,国家质检总局批准对“新会陈皮”实施地理标志产品保护,保护范围为江门市新会区会城街道办、围垦指挥部和大泽镇、司前镇等十镇。 新会制做陈皮外销已有700多年历史。清光绪34年的《新会乡土志》记载,新会陈皮是当地主要物产之一。抗战前夕,新会陈皮的年产量约700吨,畅销全国各地。到1980年代末,新会陈皮种植规模已达10万亩,总产量5000余吨,总产值近2亿元,成占农业总产量的16.6%,成了农村经济收入的主要来源。购买陈皮的小商贩年年穿梭于新会大街小巷,可以换糖、油等各种生活用品。目前,陈皮入膳、入药已成为当地的习俗,无论蒸鱼蒸肉、炖菜烧汤、做甜品味料等均离不开陈皮。 令人意外的是,陈皮月饼在新会当地打不开市场。据调查,近十年来,凡江门当地食品企业想开发陈皮饼、陈皮点心的,均遭到丽宫酒店方各种形式的阻止,使这类当地传统美食一度成为市场开发的禁忌范围。但丽宫酒店自己授权委托开发生产的陈皮饼、陈皮点心却终发展不起来。 与此同时,陈皮饼、陈皮点心类食品在全国其他地方雨后春笋般发展起来。在阿里巴巴网站食品农业市场栏目里,陈皮糕点类食品信息一搜就是上百条,其产品来源地分别分布于广州、深圳、泉州、长沙等全地各地。 专利无效申请获受理 陈皮的食用不仅是新会当地的民间传统,大批商家亦曾进行了商业开发。根据2006年9月新会陈皮地理标志产品保护申报办公室提交的申报材料,新会当时已经有加工经营新会陈皮的企业和商户不下百家,从百年老字号的新会大有凉果厂到新兴企业李锦记食品有限公司都对陈皮食品有深入研发。 在这一背景下,江门丽宫酒店以陈皮作原料的食品生产领域申请了十多种专利,范围包括饼类、糕点、调味酱、酒等等,并以专利为幌子阻止其他生产者涉足相关领域。澳新食品聘请的代理律师、广东玉成律师事务所一级律师赵连玉认为,丽宫酒店把源于民风习俗的地方习惯性食品制做方法当成自己的发明进而申请专利的做法已违背了我国建立专利制度的宗旨。 赵连玉律师是我国知名知识产权专家。从上世纪八十年代中期,就活跃于我国保护知识产权工作的第一线,曾任上海市科委技术市场办法律顾问,上海市技术合同仲裁委员会委员,珠海市政府决策咨询专家组成员。他在教师、法官、律师的工作岗位上三十年,主办的知识产权案件、房地产开发业务、公司法律实务等逾千件,在法律服务中,其坚持依法办案的精神和工作态度赢得了全国广大当事人的认可。在本案的应诉过程中,赵连玉对丽宫酒店的相关专利文件进行研究,发现丽宫酒店的涉案专利并不符合《专利法》的相关要求。 《专利法》要求,发明专利必须具备突出的实质性特点和显著的进步。但本案专利的“权利要求1”称,新会陈皮饼“特征在于所述陈皮为新会陈皮”。在该专利的《说明书》也陈述道:“本发明解决其技术问题所采用的技术方案是:新会陈皮饼,其主要成份是由陈皮,、馅蓉料、面粉、糖、食用油共同组成……”。赵连玉认为:从上述文件可以看出,丽宫酒店提出的涉案专利的“突出的实质性特点和显著的进步”就是将新会陈皮取代了陈皮放进饼的馅蓉料中,而这是新会当地老百姓和食品店已经沿用了数百年的食品制作法,人人皆知,无创造性和显著的进步可言!而且,赵连玉律师更从专利文献中查找了早于涉案专利申请之前的相关专利,将陈皮加入饼、包子等面食馅料中的实践早已有之,本案专利只是用“新会陈皮”取代了“陈皮”!而这是创造性劳动吗?需要普通技术人员的创造性思维吗?显然不符合发明专利的要求。 “不能认为用‘新会陈皮’代替‘陈皮’就是发明;不能认为别人在食品中加了新会陈皮,或在食品中用了新会陈皮的名称,就是侵权。”赵连玉强调:丽宫酒店不应限制新会其他企业利用新会陈皮开发食品。 赵连玉进一步指出,我国专利法第五条规定:严重妨碍公共利益的发明不应当被授予专利。事实表明:本案所谓发明已严重妨害公共利益,因此,不应被授予专利。他翻出《广东柑桔图谱》一书,该书载明“大红柑原产新会,主产新会,果皮是制中药陈皮及陈皮系列食品的正宗原料。”他又拿出2006年江门市政府的《新会陈皮申报地理标志产品保护陈述报告》,该报告指明新会陈皮产业以及围绕新会陈皮深加工而形成的新会陈皮食品产业是一个未来关系到几百万江门百姓公共利益的重要经济支柱产业和民生产业。赵连玉认为,新会陈皮蕴含的经济价值和社会福祉应归新会全体人民享有和享用,而不应当被某些个人或企业垄断。丽宫酒店在获得本案所涉专利后,一方面只是象征性地生产少量陈皮食品,另一方面却不放过任何机会打击其他食品企业使用新会陈皮开发食品,使当地食品企业均放弃了新会陈皮食品开发,从而阻碍了新会陈皮深加工产业的发展。 基于以上认识,2014年10月16日,澳新食品向国家知识产权局提出丽宫酒店的发明专利“新会陈皮饼及其制备方法”无效的宣告请求。2014年11月20日,国家知识产权局受理了请求,目前,正对该专利是否有效进行审理。赵连玉说,如果国家知识产权局撤销了涉案专利,那么江门中院受理的侵权诉讼就没必要进行下去了。 打破开发垄断,发展陈皮食品 江门市澳新食品有限公司是由澳门澳新贸易投资有限公司暨十月初五饼家有限公司在江门投资创办的企业,专门在江门生产和推广“十月初五”品牌食品。 “十月初五”品牌诞生于澳门一条百年老街——十月初五街。1905年10月5日,葡萄牙推翻帝制,建立共和国。澳门遂将当时最繁华的泗孟街命名为“十月初五街”。此后,“十月初五街”成为澳门传统美食的代名词。“十月初五”品牌传承澳门特色风格,又融合葡国经典饮食风味,中西合璧,古今交融,遍布全国7000多间大中型商场,并远销欧美。 2004年,十月初五饼家有限公司投资800万美元创办江门市澳新食品有限公司。2009年6月份,为满足迅猛发展的市场需求,公司增资扩产二期厂房项目,严格按国际烘培类食品卫生标准规划建造,并严格执行HACCP、ISO 22000等质量安全卫生控制体系,厂房设多条现代化生产线,同时设有先进的新产品研发中心、质量检控中心、全天候运输的物流配送中心等。 公司还具备一批优秀的技术开发专业人员和生产管理人员,根据市场变化,不断开发研制色、香、味俱全的新产品。在那朴素而人情味浓厚的久远年代,炭烧杏仁饼的香味曾经让许多澳门孩子垂涎欲滴,至今,古法制做的十月初五杏仁饼仍然是澳门人的挚爱。十月初五的蛋卷总是被人穿在手指上吃,但食客的另一只手永远盛托着散落的蛋卷碎牌 ,因为太好吃,碎屑也舍不得浪费。它还生产有凤凰卷系列、糕点系列、曲奇系列、手信礼盒系列、月饼系列等等,都广受消费者欢迎。 自“十月初五”品牌创立以来,澳新公司便将产品质量及食品安全视为企业的第一道防线,承诺确保产品质量安全。该公司从原料开始监管产品质量,不惜成本采购最顶端的原材料,降低原材料污染问题,对所有进入生产环节的用料先检验再使用,确保食品安全可靠美味。公司采用国际认可的良好操作规范规范和标准卫生操作程序的每一个既定步骤,用心对待烘焙食品的每一个细节。公司的质检中心通过了国家级认证,使用国际公认的危害分析及关键控制点系统以保证食品安全。 澳新公司对食品质量多年坚持不懈的追求赢得了逾年增长的市场份额和消费者的信赖,也获得了各级监管部门的认可。公司先后被新会授予“名牌产品企业”称号,被广东省授予“广东省食品安全排头兵”称号和“广东省食品行业优秀龙头企业”称号,被中国出入境检验检疫协会授予“中国质量诚信企业”称号。澳门特区行政长官崔世安、澳门中联办主任白志健等为其二期厂房剪彩。“十月初五”品牌荣获“消费者最信赖,质量放心品牌”,其生产的广式双黄莲蓉月被中国商品学会认定为优质产品。 然而,就是这样一家有历史、上规模、高档次的外资企业,在新会研发陈皮食品也遭受到了巨大阻力。 江门市政府对陈皮产业报有巨大的期望。目前,每年新会民间出口的新会陈皮数百吨,贸易额在千万元以上,形成了新会陈皮的生产和集散中心。新会陈皮地理标志产品保护申报材料提出,倘若通过更高层次的产业经营、创新和拓展,形成产业与自然、人文、经济的互动,新会陈皮产业发展前景不可估量。江门市政府为此号召将“新会陈皮”产业做大做强。 “我公司是为响应政府号召而研发陈皮月饼的。”李俊杰说,产品试销后,获得全国经销商和客户的热烈欢迎。正当公司准备批量生产时,却被卷进了专利侵权诉讼纠纷。出于对法制的尊重,公司决定暂停研发和生产,等待法院审理。 “这场诉讼至少要拖两到三年。”李俊杰痛心地说,只有官司胜诉了,陈皮食品的研发才能免受“专利侵权”的困挠,整个行业才能有自由研发的空间。然而这两三年的时间,不知要给新会陈皮产业的发展带来多大影响。 “我公司提起专利无效申请,是想主动为陈皮食品行业的发展解决一个障碍。”李俊杰说。 2015年2月16日,江门澳新食品有限公司向新会区农林局上交了一份《关于推动新会陈皮食品深加工产业发展,必须破除行业垄断行为的紧急报告》,希望政府部门能对专利纠纷予以足够的重视,采取必要的措施,打破个别企业对地方标志产品的“开发垄断”和“名称垄断”,促使新会陈皮食品深加工产业大发展的良好局面早日到来。 文章来源:中国网

[1]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南[M].北京:知识产权出版社,2006,p112-113.

参考文献:

然而,江门市×新公司并没有正确理解该法条,虽然新会陈皮是新会地区的主要农作物,但并不影响公众将其作为食品成分之一申请发明专利,也没有证据证明,涉案专利的取得会妨害公共利益,恰恰是,涉案专利的技术方案中,通过在饼里面加入新会陈皮,借用新会陈皮的特定功效:如气味清新芳香,能镇咳、止呕、健胃、利尿,对治疗胃胀、下痢、食欲不振、燥湿、化痰、顺气都很有功效,从而解决现有技术中普遍存在的技术问题:即一般饼干干燥、多食用不容易消化,容易损害人体的消化系统等等。因此,恰恰是涉案专利对新会陈皮的创造性使用,通过新会陈皮与其他食物原料、配料之间的合理配伍,并制成饼之后,使得食用新会陈皮饼可以达到相应的有益效果,克服现有技术问题。

(作者:胡辉 嘉权专利商标事务所)

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2017年5月26日,北京知识产权法院做出判决,驳回江门市×新食品有限公司的全部诉讼请求。

嘉权视角:

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法律依据:

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